Alcides Martins, Bandeira, Simões & Associados
Sociedade de Advogados R L

Direito do Trabalho e Direito da Segurança Social: direitos a mais ou a menos?

*publicado em Vida Judiciária, nr 187, janeiro/fevereiro 2015

1. Um pouco de história
1.1. O direito do trabalho
É verdade que o direito do trabalho e o direito da segurança social são ambos filhos da Revolução Industrial. Sendo, atualmente, bem visível a queda de tal Revolução e a sua substituição por uma nova época social, torna-se legítimo perguntar quais serão as consequências que daí advirão para o atual direito do trabalho e da segurança social. Nomeadamente, terá pertinência indagar se as alterações destes dois ou três últimos anos serão para continuar ou foram meros acidentes do percurso evolutivo. É, pois, um apontamento prospetivo que se irá tentar.
Como se irá tentar descortinar o futuro, é necessário lembrar o passado nas suas linhas gerais para ver como se chegou ao atual estado das coisas, nomeadamente, ao Estado Social.
As primeiras normas jurídicas que, mais tarde, se passou a considerar como iniciadoras de cada um daqueles dois ramos de direito nascem em períodos, em países e em contextos diferentes. Chegaram a Portugal uns bons anos depois e já em contextos diferentes.
A primeira norma para proteger os trabalhadores por conta de outrem face à predominância do empregador é emitida em Londres, no ano de 1814 portanto, no início da grande viragem da sociedade resultante da industrialização que Toynbee veio a denominar de Revolução Industrial.

Já os primeiros acordos coletivos de trabalho vêm a ser aceites pelos tribunais em 1834, na região de Lião, em França.Não há, pois, dúvida alguma que o direito laboral tem nascido na massificação do trabalho humano em resultado da produção em série, típica da industrialização e na medida em que esta vai ocorrendo. Assim, na China, o direito do trabalho está, na atualidade, a consolidar-se e o mesmo haverá de acontecer na África central se as fábricas lá vierem a ser implantadas.

1.2. O direito da segurança social
Diversamente do que aconteceu com o direito do trabalho, já o direito da previdência, nasce em 1880, na jovem Alemanha e por iniciativa governamental, através da imposição de um sistema obrigatório de seguro – o seguro social.
Essencialmente, visava-se através do desconto obrigatório nas retribuições dos trabalhadores e contribuições dos empregadores obter fundos para responder aos riscos sociais mais graves para os trabalhadores que eram (e são) a doença, os acidentes de trabalho e a velhice.

Em Portugal, a primeira caixa de previdência surgiu em 1907. A previdência veio, em parte, substituir as mutualidades e a assistência social organizadas, muitas vezes, com forte influência das religiões, baseando-se apenas na entreajuda e na solidariedade e, portanto, no voluntarismo dos dadores.

Foi na Inglaterra, já após a II Grande Guerra, com a implantação do serviço nacional de saúde, que se começa a concretizar a ideia de segurança social. O Estado passa a considerar que a cada cidadão assiste o direito de ser protegido contra os principais riscos sociais, a começar pela doença em geral, mesmo sem contribuir, pelo menos especificamente, para o financiamento e organização do sistema.
Caberá aqui uma referência à Convenção n.º 102 da OIT, de 1952, relativa à segurança social (norma mínima), onde se considera como básicas as seguintes prestações: cuidados médicos, subsídio de doença, subsídio de desemprego, pensão de velhice, reparação em caso de acidente de trabalho e de doença profissional, apoio familiar, ajuda na maternidade, na invalidez e na sobrevivência em caso de morte “do amparo de família”.

1.3. As grandes etapas em Portugal
Ainda com a sua industrialização incipiente, a primeira lei em Portugal a proteger os trabalhadores por conta de outrem na indústria é de 1891. Curiosamente, esta lei nasce mais pela pressão da Alemanha do que em razão da reivindicação operária dos portugueses. Algumas outras medidas legislativas se lhe seguiram relativas ao direito ao dia de descanso (1907), ao direito à greve (1910), à jornada das oito horas (1919) e às convenções coletivas de trabalho (1924). Apenas em 1936, aparece a primeira lei a disciplinar o contrato (individual) de trabalho, estabelecendo normas limitativas à vontade das partes, restringindo, nomeadamente, a maior força negocial do empregador.
Mas é com a grande industrialização que ocorreu em Portugal, na década de 60 do século passado (equiparável à que a China vive na atualidade), que o contrato de trabalho (e as convenções coletivas) tem a sua regulação completa. Culmina com o novo regime jurídico do contrato individual do trabalho emitido em plena primavera marcelista que, para o tempo e em termos comparativos com a Europa Ocidental, era bem evoluído. Diferente foi o que acontecia com a lei das relações coletivas, que era parecida com a soviética, já que as funções dos sindicatos, únicos e nacionalistas, também se deviam enquadrar nas do Estado, para além de lhes ser imposta a proibição da greve.
É no apogeu do verão quente de 1975, em que na propaganda política o trabalhador passa a ser o herói e o patrão o explorador a abater, que surge o novo regime de cessação do contrato de trabalho. Pura e simplesmente tal regime impedia a cessação por vontade do empregador, ainda que fosse crismado pela extrema-esquerda de então como sendo a lei dos despedimentos, por teoricamente, ainda os permitir. Formalmente esta lei, emitida na perspetiva da coletivização da economia, estabelecia um regime similar ao da função pública, onde ponderava o processo disciplinar. O despedimento apenas era possível com o parecer do sindicato. Ainda a nulidade do despedimento passou a ser cominada com a reintegração do trabalhador despedido e o consequente pagamento das retribuições intercalares, mas apenas até à sentença. Tal sistema ainda hoje se mantém.

Com esta lei e com a Revolução ao rubro o resultado social e económico foi desastroso. Para além da desorganização dos serviços públicos e do desequilíbrio das contas do Estado, o encerramento das empresas (muitas em autogestão) multiplicou-se, gerando o consequente desemprego e a emigração em massa, que as nacionalizações não evitaram. O emprego apenas teve alguma retoma com o investimento dos chamados “retornados do Ultramar” e com a lei do “contrato a prazo”, que, genericamente, permitira a celebração de contratos de trabalho sempre renováveis até 3 anos, mas, afastando assim a observância da referida “lei dos despedimentos”. A elevada inflação permitiu “grandes vitórias dos sindicatos”, mas sempre com os trabalhadores a perder pronunciado poder de compra.

Ainda se deverá salientar a Constituição aprovada já na relativa acalmia do ano de 1976, em que, para além de alguns princípios com vista à “transformação numa sociedade sem classes”, passou a integrar um verdadeiro corpo de normas laborais, que compunham o capítulo sobre os direitos e deveres económicos, onde ainda se previam as cooperativas, a autogestão e … o direito à propriedade privada. Mas, não fora a interpretação que, mais tarde, o Tribunal Constitucional lhe começa por fazer, nenhuma repercussão negativa teria no direito ao trabalho. Deixando “a execução de políticas de pleno emprego”, o “salário máximo” e outras minudências do socialismo da altura, foi através da versão inicial da Constituição de 76, que importantes institutos do direito laboral se acabaram por cimentar na sociedade portuguesa, como sejam as comissões de trabalhadores, a liberdade sindical, a livre negociação coletiva, a greve e a proibição do lock-out.
Relativamente à previdência, assente no Estatuto do Trabalho Nacional de 1933, o início da sua evolução para a segurança social ocorre também em 1969 com a extensão aos trabalhadores rurais e com a concessão de benefícios a quem nunca tinha contribuído para o sistema. Também o Estatuto da Caixa Geral de Aposentações foi alargado e o âmbito da ADSE estendido, passando a existir um sistema de previdência para o setor privado e outro para o setor público. Inicia-se o Estado Social de Direito, como o próprio Professor Marcello Caetano o designou.
Para além do enorme alcance no que tange à melhoria de vida da então empobrecida população do campo e do mar, os benefícios da previdência e da segurança social começaram, lamentavelmente, por ser instrumentos eleitoralistas, que só a situação de pré-falência do Estado em maio de 2011 terá feito travar.
Esta nova etapa veio a ter o seu fundamento no artigo 63.º e seguintes da Constituição de 1976 e a sua concretização na primeira Lei de Bases da Segurança Social – Lei n.º 28/84, de 14 de agosto, nelas se proclamando que “todos têm direito à segurança social” através de um sistema organizado pelo Estado. Através destas novas disposições, em suma, enunciava-se a proteção de todas as pessoas contra os riscos sociais mais relevantes, fossem ou não trabalhadores e, portanto, independentemente de terem ou não contribuído para o sistema, em especial para o seu financiamento. Nestes riscos sociais, avulta a doença, para a qual, à semelhança do que acontecia no Reino Unido, se previu (no art.º 64.ª da citada Constituição) a criação do serviço nacional de saúde. Implicitamente, tal despesa passa a ser suportada pelo orçamento do Estado, isto é, pelos impostos pagos naturalmente pelos cidadãos com bens ou rendimentos. Surge assim o moderno Estado Social ou Estado-Providência, quase irmanado com a nossa adesão às Comunidades Europeias (e com as pronunciadas ajudas financeiras que dela advieram).

2. O Direito Social e os direitos sociais

A relação de intimidade entre o direito do trabalho e o da previdência era evidente, na medida em que ambos resultavam das relações de trabalho subordinado, tendo, pois, uma origem comum.
Contudo distinguem-se pelo seu diferente escopo ou fundamento e ainda pelo seu objeto. O direito de trabalho, que deveria denominar-se direito das relações originadas no trabalho subordinado destina-se a regular os direitos e deveres na relação originada pelo contrato de trabalho. Diferentemente, o direito da previdência encerra as normas entre os sujeitos de tal relação laboral com as instituições prestadoras de benefícios para ocorrer aos riscos sociais.
Estes dois ramos do direito, cuja autonomia se foi constituindo durante o século XX, chegaram, nos anos 60, a ser designado pelos tratadistas franceses, no seu conjunto, como o direito social, para assim se constituir como novo ramo do Direito. Todavia, a designação não se solidificou em França, nem chegou a exportar-se para o estrangeiro, nomeadamente para Portugal. E isto, essencialmente, por duas ordens de razão: é que o direito da previdência evoluiu para o direito da segurança social, onde a qualidade do trabalhador por conta de outrem deixou de ser essencial, pois o seu âmbito alargou-se à população em geral.
Acontece ainda que também a segurança social, ao confundir-se com o Estado Social ou Estado-Providência, alargou as suas fronteiras, passou a abranger não só as normas relativas aos cuidados de saúde em geral, mas também até as do ensino obrigatório, para além das de segurança pessoal, das quais brotam direitos individuais que o Estado se vinculou a satisfazer, sem contrapartida. Pode, assim, considerar-se um direito da segurança social em sentido mais ou menos amplo.
Por outras palavras, o desenvolvimento da democracia tem alterado o peso dos fins clássicos do Estado – segurança, justiça e bem estar – fazendo-os pender mais para este último.
Mas não chegando o direito social a erigir-se como um novo ramo do Direito, também os designados direitos sociais não têm, na ciência jurídica, ganho foros de alforria. Ao contrário do que acontece na linguagem política onde a expressão conseguiu obter alguma consistência e significado próprios, já no meio científico se continua a defender que todos os direitos (e deveres) são sociais, dado que se destinam a ser titulados (e assumidos) pelos homens e mulheres. Não custa, porém, aceitar que por “direitos sociais” se devem entender aqueles que se centram na esfera relacional do trabalho subordinado e da segurança social em sentido restrito, como, por comodidade iremos fazer.

3. Os direitos sociais e a economia na atualidade portuguesa
Como é óbvio, o Estado Social tem virtudes e defeitos. Para os conservadores tem mais defeitos do que virtudes, dado que desestimula a diligência e o trabalho; para os progressistas tem mais virtudes de que defeitos, pois evita a pobreza e atenua as desigualdades.
Mas a questão central passa pelo seu financiamento, ou, mais ainda, pelos efeitos negativos na economia resultante das elevadas taxas das contribuições devidas à segurança social e dos impostos, nomeadamente do IVA, que acabam por gerar um crescimento anémico da economia e a consequente falta de emprego e o desequilíbrio no mercado do trabalho.

E aqui cabe perguntar qual é o papel e qual será o futuro dos direitos consignados a favor dos trabalhadores por conta de outrem e dos beneficiários da segurança social.

Muitas vezes os juristas, não só os doutrinadores como até os magistrados, em especial dos tribunais superiores, veem o Direito em si, portanto desligado da realidade social que contempla e regula. Mas quase sempre, se recusam a ver as consequências do Direito na atividade económica. Mas mais, aceitar que o direito de trabalho ou o direito da segurança social tem algo a ver com o mercado de trabalho é crime para muitos. Partem da ideia que a maior qualidade e quantidade dos direitos dos trabalhadores e dos beneficiários da segurança social é neutra ou até é benéfica para o mercado do trabalho e a sua expansão. E a dedução que fazem é simples: mais direitos traduzem-se em mais rendimentos dos trabalhadores e dos beneficiários que mais consomem, que assim geram maior atividade económica, procurando o crescimento da riqueza através do consumo.
Este raciocínio pode gerar simpatias a favor de alguns comentadores perante a maioria da população que é trabalhadora por conta de outrem (Estado, empresas ou famílias) e até dar votos a alguns agentes políticos. Mas segundo se crê, enferma de um vício bem notório em alguns países como o nosso: é que tal aumento gera, essencialmente, mais importações que, acabam por dificultar a atividade das empresas nacionais que não conseguem compensá-la com as suas exportações, embora estas estejam a melhorar.
É que Portugal, para o bem e para o mal, está em grande parte sem fronteiras económicas, inserindo-se num mercado muito amplo, quase mundial. E isto é bom porque traz a paz entre os povos, as migrações e até a sua miscigenação e assim melhorando a vida das pessoas. Contudo, permite que saiam mais favorecidos os mais competitivos e produtivos, isto é, as empresas dos países que conseguem produzir bens ou serviços comercializáveis em melhores condições de preço/qualidade.
Neste mercado internacional aberto, as empresas portuguesas têm de competir, nomeadamente, com as economias asiáticas em que os direitos sociais são incipientes e quase nulos. Mas internamente, as empresas têm de suportar uma série de custos que não negoceiam como é o caso da chamada taxa social única, dos impostos e das retribuições dos seus trabalhadores, nomeadamente as que derivam das portarias de extensão. Sem empresas prósperas não haverá melhor emprego. E mal dos trabalhadores quando as empresas não dão lucros.
O índice da produtividade portuguesa anda pelos 65% da média da União Europeia , o que acaba por estar em consonância com as diferença salariais dos países mais ricos. Em termos de competitividade mundial encontra-se, atualmente, na 36.ª posição, depois de recuperar 15 lugares, graças às reformas dos últimos anos, entre as quais se contam a da legislação do trabalho e da segurança social. Porém, no que se refere, estritamente, à competitividade no âmbito do mercado do trabalho a nossa posição baixa para o 119.º lugar, a nível mundial .

4. O direito do trabalho e o da segurança social e o mercado do trabalho.
Não se pode tratar o trabalho humano como uma mercadoria, mas também não se pode olvidar a relação da oferta e da procura, que é uma lei natural da economia, de todo o sempre e tanto de capitalismo como do socialismo.
O mercado de trabalho em Portugal de há bastantes anos a esta parte enferma de distorções graves, que se traduzem em dois fenómenos bem evidentes e de notória injustiça:
– Taxa de desemprego elevada (na ordem dos 13% da população ativa)
– Segmentação (uns com elevado grau de proteção e retribuição e outros em grande precariedade e com fracas retribuições).
O desemprego em primeiro lugar e a segmentação a seguir constituem graves distorções do mercado de trabalho, sendo a fonte principal da injustiça social, que é por todos e desde sempre criticada. Porém, continua a olvidar-se as razões, só para não se porem em causa certos mitos ideológicos erigidos e que continuam a merecer algum eco social. Ora se a taxa de desemprego resulta muito diretamente do crescimento económico, a segmentação é, em muito, o resultado da legislação e da sua rigidez. Os bem empregados, nomeadamente no setor público, mantêm o seu emprego e com elevado grau de segurança. Mas os jovens, porventura seus filhos, bem como os desempregados de longa duração não conseguem arranjar emprego e, se o conseguem, é através dos falsos recibos verdes ou por meio de um contrato a termo ilegal. Pior para muitos que, pelo Portugal profundo, já são obrigados a aceitar trabalho por algumas horas ou por uns certos dias, sem qualquer comunicação à Segurança Social. Tal situação não deixa de ter alguma equivalência na segurança social, nomeadamente, quando se considera a pensão de reforma por idade e alguns outros benefícios.

E como se sabe, o verdadeiro aumento do emprego, com a consequente melhoria do mercado para os trabalhadores, apenas se verifica com o crescimento económico a rondar ou a ultrapassar os 2%. O crescimento inferior a esta taxa causa acomodações dos postos de trabalho e faz equivaler o número dos despedimentos ao das admissões, sem que se verifique o aumento do saldo a favor destas últimas. É o que tem estado a acontecer em Portugal: a baixa da taxa de desemprego, que tem sido constante, como constante tem sido o crescimento económico, ainda que débil, resulta mais dos apoios institucionais, nomeadamente, através de estágios temporários do que do crescimento da produção económica, não se podendo ainda excluir os efeitos da emigração e até da internacionalização dos tempos atuais. Deixou de haver aumento da taxa de desemprego, o que é positivo; mas o aumento do emprego ainda não resulta do crescimento da economia, como é desejável.

5. O direito social, o investimento e o emprego
O desenvolvimento económico e o consequente aumento do emprego resultam, como é evidente, do investimento. Ora o investimento pode ser público ou privado ou até misto.
Dada a dívida que o Estado português contraiu (e empresas e famílias) e os encargos que este gera, o investimento público é e será nos próximos anos muito reduzido, independentemente do que os panfletários políticos disserem. De resto, na economia aberta como é a portuguesa, o clássico e queinesiano investimento público em infra estruturas também gerará mais emprego para estrangeiros de que para os portugueses. É que havendo um surto de obras públicas, haveria logo estrangeiros predispostos a trabalhar por mais baixas condições do que os portugueses.
Resta, assim, o investimento privado, o qual, naturalmente, pode ser feito por portugueses ou por estrangeiros, desde que disponham do necessário capital. Deste investimento estrangeiro deve distinguir-se o produtivo e o não produtivo, isto é, o que cria emprego e riqueza, e aquele que apenas o mantém, que é o que ultimamente tem acontecido.
É comum dizer-se que Portugal precisa de investimento produtivo como de pão para a boca. Como é de lógica elementar, diferentemente do investimento público o investimento privado apenas ocorre quando os seus autores preveem a sua rentabilidade – o lucro. Para tal têm de ter nisso confiança, considerando os fatores de ordem social e política inerentes.

Até que ponto, a legislação do trabalho e da segurança social podem estimular ou permitir o investimento? Por outras palavras, há que considerar em que partes se podem rever ou reformar as respetivas legislações para se beneficiar os jovens e os desempregados, afetando o menos possível os trabalhadores empregados.É certo que ainda em 2012, foi levada a cabo uma das mais importantes e significativas reformas da legislação laboral. Será necessário outra? E na legislação da segurança social há aspetos a melhorar para que se invista e criem empregos, estimulando o mercado do trabalho? E o Tribunal Constitucional permitirá tais reformas?

Na humilde opinião do subscritor, novas reformas legislativas terão forçosamente de ter lugar nos próximos anos, quer se goste ou não. Aliás algumas organizações políticas anseiam por elas para poderem exercer a direção das massas para que ainda se consideram vocacionadas, com a esperança da revolução.
Não que a economia se deixe reger pelas normas jurídicas. O desenvolvimento económico não se faz por decreto, como sói dizer-se. Mas as reformas legislativas no campo social podem adjuvar, desde logo, criando um ambiente social mais propício.
Nesta perspetiva conclui-se, respondendo às questões iniciais, que as reformas dos últimos três anos já deram os seus frutos, evitando situação mais dramática, mas outros temas no âmbito do direito social carecem de remodelação para se conciliar o Estado Social com um razoável nível de emprego e de direitos sociais. Os respetivos temas em que as reformas se deverão centrar ficarão para nova oportunidade.

Alcides Martins
Advogado e professor de direito do trabalho e direito do processo laboral na Universidade Europeia e ISCTE-IUL


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